互联网金融是一个新概念，它不是互联网和金融的简单叠加，而是以互联网技术为基础构建的具有金融功能的新的投融资运营平台。如今互联网经济蓬勃发展，以第三方支付、网络信贷、众筹融资为代表的互联网金融业务势头强劲，确实为投资者提供了更多的投资理财选择。但机遇与风险并存，无论是经营正当互联网金融业务，还是利用互联网金融实施违法犯罪行为，互联网金融活动均存在较大的刑事风险，因此，对互联网金融这种新领域进行刑法规制是十分必要的。经营正当互联网金融业务固然可以，但我国未实现利率市场化，经营金融产品需经行政许可，此种现状之下，互联网金融意思自治性与传统金融行政管制性便产生矛盾，即经营互联网正当业务，也可能因违反相关行政规定而构成刑法规定的相应犯罪。对于明显构成犯罪的行为进行定罪处罚，是符合刑法平等适用之基本原则的。如何合法降低互联网金融集资活动的所存在的各种刑事风险，尤其是如何规范其所产生的各种新型犯罪类型，对互联网金融活动的规制我国现有刑事法律规范明显滞后，显得捉襟见肘。所以，司法界应秉持刑罚积极主义立场，在罪刑法定原则允许的最大限度内尽量扩充刑法规范的供给，适度使用自由裁量权，以弥补成文刑法典自身具有的滞后性特点，这样才可以适应现实社会的需要，使刑法在调整社会关系中发挥更重要的作用。

　　一、刑法规制限度性——刑法谦抑性原则

　　互联网金融以一种新的金融形态成为现有金融体系的有益补充，是我国金融创新和未来发展的趋势。互联网金融决不仅仅是互联网和金融业的简单结合，而是利用互联网的大数据、云计算及智能搜索等技术优势，对传统的金融运行进行改造从而衍生出互联网技术支持下能适用新需求的新型金融模式。互联网金融作为一种新兴事物，在经营发展道路上必然会经历种种法律风险，其中主要屏障是落后的行政监管，而刑法中一些滞后的条文规定则成为另一种阻碍，经济领域的创新活动往往受“过时”的刑法条文约束而受到阻滞甚至扼杀。如刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪，在司法实践中，一个新兴行业或营业模式，即使没有违反行政许可的明确规定，也可能构成该罪，结果是很多创新经营被扣上“非法集资”的帽子。互联网金融存在的各种刑事风险要求我们应当适时运用刑法条文对构成违法犯罪的互联网金融集资行为进行规制，但刑法所进行的规制要适度而绝对不能多度干预，否则势必会适得其反，抹杀互联网金融具有的创新价值，将其扼杀在“摇篮”之中，从而阻滞金融创新与发展。

　　集资是金融发展的必要经济活动。直接融资模式是，当一方产生资金需求意向时，向多个资金供给方发出带有资金需求的要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给方提供资金。间接融资模式是，资金需求方不是直接向资金供给方发出资金使用要约，资金供给方也不是直接将资金交给资金资金需求方，而是在给定条件下将资金交付金融中介机构，再由后者将资金交给资金需求方。为了防止风险，根据国家金融政策，任何资金融通活动都必须经过国有金融中介机构进行，未经批准的民间金融活动被明令禁止。这样既控制了金融风险，也维护了国家在金融领域的垄断地位。国家保持金融领域的垄断地位，有效地控制了“金融剩余”，更多的社会资源得到利用。在金融领域国家化前提下，以间接融资方式，任何未经批准向社会公众筹资的活动，均涉嫌构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，这样就否定了互联网金融的合法性。非法吸收公众存款罪客观行为表现是未经主管机关批准，面向社会公众或社会不特定对象吸收资金，在如此立法逻辑下，如众筹、余额宝、P2P网贷等方式，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式，面向不特定对象，公开宣传，必然构成非法吸收公众存款罪，但这种否定缺乏制度合理性和有效性。

　　如何处理互联网金融与现行刑法之间的关系呢？刑法作为调整刑事法律关系最为严厉的法律，应保持谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法介入、干预社会生活应以维护和扩大自由为目的，而不应过多地干预社会，反映到刑罚的配置中，就是刑事干预力度的节制，也就是使用轻缓的刑罚。[1]只有在其他社会治理手段不充分时，或者其他社会治理手段过于强烈，有以刑罚代之的必要时，才可以动用刑法。互联网金融与传统金融之间的博弈是“法无明文禁止便可为”与“法无规定便不为”两种思维的碰撞，从而导致对互联网金融的刑法规制进退维谷。支持鼓励创新与防范风险并举，确保社会金融秩序的稳定，刑法规制的红线将安放于何位置，进一步则限制新金融创新，退一步则扩大新金融引发的法律风险。互联网金融集资活动可能触碰的刑事责任红线主要有刑法第176条非法吸收公众存款罪、第192条集资诈骗罪等破坏社会主义市场经济秩序类犯罪。因此，我们主要围绕这两项罪名对互联网金融刑法规制的限缩进行讨论。

　　二、限缩解释非法吸收公众存款罪

　　中小微企业获取银行贷款难度大且利率高，而民间借贷利率低且成本低，民间存在大量闲散资金，需要通过民间借贷方式取得增值。由此可见，与国家垄断下的金融业和传统金融政策不同，民间金融的兴起并不只是某个个体理性行动或者国家政策下的产物，而是由市场需求决定，是市场经济的必然产物。民间金融的迅速发展，应尽快出台相关司法解释明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等与互联网金融之间的关系。

　　首先我们先来讨论非法集资的社会危害性问题。判断非法集资社会危害性的关键点是，金融机构的利益受损，或是投资者的利益受损。传统观点认为，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪侵犯的客体是金融管理秩序，但此观点确有不妥。以金融垄断主义立场出发，两罪确实破坏了金融管理秩序，但金融交易主义对此持否定态度，它们认为金融垄断主义的观点，目的在于强化国家对金融秩序的垄断，欠缺制度正当性。以金融垄断主义的逻辑建构金融秩序，法律对银行等金融机构安全性、健康性进行有效监管，为了防范金融法律风险，任何非由金融机构完成的融资活动都是非法集资。这种价值判断存在政策误区，与现代金融经济要求金融刑事政策贯彻金融交易本位主义相悖，金融交易主义要求立足于契约理念来定义非法吸收公众存款罪。刑法第266条诈骗罪的客观行为要求“虚构事实、隐瞒真相”，刑法第224条合同诈骗罪的客观行为也要求“在签订、履行合同过程中，虚构事实或使用欺诈手段”，从中可以看出，诈骗类犯罪均要求“虚构事实、隐瞒真相或其他方法”而使被害人信以为真，犯罪人与被害人处于一种信息不对称的地位。利用互联网金融融资实施违法犯罪行为，多数表现为欺诈，欺诈与建立在欺诈意义上的高风险是社会危害性的集中体现。但经营正当互联网金融业务，必然会带来融资高风险性，而侵害投资者的利益，特别是当其造成一些较为严重的社会危害后果时，往往会被界定为非法集资。如果不加分辨的将欺诈与高风险混为一谈，在刑法规制上“一视同仁”，那么为维护国有金融垄断局面，刑法就会以强制性制度变迁带来体制性风险，民间金融将会变为不可触碰的“高压线”，阻碍互联网金融正当经营的合法化。

　　最高人民法院2012年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”我们需要探讨几个问题：首先，非法吸收公众存款行为必须具有公开性，但本罪的成立并不以非出资者知晓为前提，完全可能只是出资人知晓，公开性只意味着其行为对象的公众性。其次，非法吸收或者变相吸收公众存款，要求存款取得回报。承诺回报是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬。所承诺的回报不必具有确定性，只要承诺的回报具有可能性即可。高额回报往往是互联网金融披的“华丽外衣”。再次，对于“不特定对象”的理解：（1）出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的，不影响犯罪成立；（2）只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，客观上所采取的手段是从多数人处吸收存款，即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金，也成立犯罪。

　　社会对民间金融有正当需求，却以刑法中非法吸收公众存款罪来压制其发展，这就失去了制度的正当性基础，因此刑事司法必须保持最大限度的克制和节制，提高入罪标准并对入罪的行为科处轻缓的刑罚。一是在入罪标准上，由于互联网金融活动所涉及的经营数额会远远超过线下交易经营数额，参照单位犯罪的起刑点一般是自然人犯罪的5倍的标准来提高互联网金融中非法吸收公众存款罪的起刑点，是为合理。以2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条[2]规定的追诉标准为基础，应将互联网金融活动中涉及的未经批准实施的吸收公众存款行为的追诉标准由司法解释规定的吸收存款金额20万元提高为100万元，单位犯罪的则由100万元提高为500万元；将吸收公众存款30户以上提高为150户以上，单位犯罪的则由150户提高为750户以上；将给存款人造成的直接经济损失数额在10万元以上提高为50万元以上，单位犯罪的则由50万元提高为250万元。此外，还应将“造成恶劣社会影响”作为达到上述数额标准的行为构成犯罪的必要条件。二是在量刑上，对于涉嫌构成非法吸收公众存款罪的互联网金融经营行为，应尽量在3年以下判处处罚且并不罚金，并尽可能判处缓刑。[3]

　　三、限制集资诈骗罪的适用

　　刑法第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。故在互联网金融活动中，以非法占有他人财物为目的，通过P2P网络平台或者众筹活动向社会公开募集资金，许以高额利润为回报，构成了刑法规定的集资诈骗罪，应予以严厉打击。但认定互联网金融集资诈骗的关键是慎重认定该罪的主观要件“以非法占有为目的”，不能随意进行扩张解释，避免将某些因经营失败而无法归还投资款的互联网金融行为纳入刑法打击范畴。所以严格限制解释“以非法占有为目的”，可以有效限制集资诈骗罪的适用。

　　第一，限制认定集资款“无法返还”的原因。司法实践中，推定行为人“以非法占有为目的”几乎仅以出现行为人无法返还较大数额集资款的结果为标准，但并不严格追问无法返还集资款的原因。在笔者看来，“无法返还”是行为人“以非法占有为目的”的必要条件而非充分条件，两者不具有必然联系。分析案件可以看出，无法返还集资款的原因多样，主要集中为两种情况：一是最初主观上就具有非法占有的目的，通过实施互联网金融集资活动来达到肆意挥霍或进行违法犯罪活动等目的。二是通过互联网借贷平台等进行筹集资金本是为了正常生产经营活动，但由于扩大生产投入大量资金或因经营不善而破产而导致暂时无法收回成本。可见，只有第一种情况才能说明行为人具有非法占有的目的，而如果不加区别一概推定为行为人“以非法占有为目的”，则有客观归罪之嫌。判定行为人是否“以非法占有为目的”要区分导致其“无法返还”的原因，只有当行为人在发起集资前即具有非法占有的主观目的情况下，才能够认定为集资诈骗。

　　第二，限制认定集资款用途的比例。司法实践中为了方便追诉犯罪，只要行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的情况，就认定其主观是“以非法占有为目的”。出于这种认定构成犯罪的逻辑，那些将大部分集资款用于投资或生产经营活动而仅将少量的集资款用于个人消费或挥霍的行为人不由分说地也被认定为构成集资诈骗罪。笔者认为，从客观行为方面判断主观目的上，不能根据行为人只要存在将集资款用于个人消费或挥霍的行为就有非法占有的动机，这种推定方法有失偏颇，有悖于法律公正之精神。那么究竟如何推定“以非法占有为目的”呢？比较符合集资诈骗罪刑法原意的推定方法应当是，划分集资款用途的份额比例。即行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过其用于投资或生产经营活动的比例，且无正当理由予以说明之时，才能考虑认定行为人具有构成集资诈骗罪所要求的“以非法占有为目的”的主观方面。

　　【参考文献】

　　[1] 陈兴良.刑事政策视野中的刑罚结构调整[J].法学研究，1998(6)：41.

　　[2] 刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思[J].法商研究，2012(4)：125.

　　[3] 商建刚.非法吸收公众存款罪与互联网金融之辨析[J].上海律师，2014(2)：75.

　　[4] 姜涛.非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准[J].政治与法律，2013(8)：32.

　　[5] 刘宪权.互联网金融面临的刑事风险[J].解放日报，2014(5).

　　[6] 陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，2006(3)：14.