一、　　非法证据排除规则的概述

　　（一）概念

　　所谓非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获得的证据，不具有证据能力，不为法庭所采纳而作为定罪量刑的依据。[i]新刑事诉讼法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。我国“非法证据”的含义经历了从广义到狭义的发展演变过程，这一方面反映出理论界和实务界对非法证据排除规则的认识和理解日渐深入，另一方面也表现出对“非法”二字的界定由宽泛到窄缩，最终限定在公安机关办理的一般刑事案件和检察机关办理自侦案件时侦查人员非法获取证据的行为。

　　（二）形成与发展

　　非法证据排除规则在我国刑事诉讼程序立法中经历了由无到有、从不完整到逐渐完整的发展历程，如1996年《刑事诉讼法》和相关司法解释只仅限于有关于排除非法证据的规定，该规则对非法证据的界定方面存在明显缺陷，而且由于缺乏确认证据非法及对非法证据处理的程序性规定，没有现实可行的操作模式，使得“非法证据排除”只是停留在法律条文中，在司法实践中被束之高阁。2010年《非法证据排除规定》是一个融实体性规则和程序性规则为一体的规定，完善了非法证据排除规则的实体性规定，并粗略的确立了排除非法证据的程序性规则，2012年新修订的《刑事诉讼法》又以为基础作出了完善，在此明确了非法证据排除的实体和程序性的规定，如范围、排除模式。

　　二、排除非法证据理论基础

　　理论基础是确立非法证据排除规则的逻辑前提，非法证据排除规则已经成为立法予以确认的一项证据规则，但是基于文化传统、价值取向、法律观念、诉讼模式等方面的差异，各国在确立非法证据排除规则时的理论根据或者侧重点并不相同，所依据的理论基础也不尽相同。我国非法证据排除规则主要基于程序正义理论、人权保障理论、遏制违法理论。

　　1、非法取证行为往往是严重违反了法律规定的诉讼程序，程序决定了法治和随心所欲或者反复无常的人治之间的基本差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证。非法证据排除规则建立正是以严格遵守法律规定的诉讼程序为前提。该规则的建立正是促使国家追诉机关严格按照法律规定的程序取证、固证，如果不能按照法律规定的程序取证、固证，那么非法证据排除规则将让追诉机关付出相应的代价。正如西方法谚道: 无保障的权利不是权利。没有正当程序的保障，刑事诉讼法就会变异为“没有牙齿的法律”，就会像“稻草人”一样不可能在司法实践中产生力量，刑事诉讼法将变成一纸空文。

　　2、人权保障理论，侦查机关的非法取证行为往往是对被调查对象权利的侵犯，如人身自由权、隐私权等。纵观世界各国刑事法律。纵观世界各国的刑事诉讼法，其核心内容无外乎围绕着正当程序和保障人权展开的，正当程序和保障人权是唇亡齿寒的关系。[ii]非法证据排除规则作为程序性的规则相对于实体性规则，具有独立性质、独立地位和独立价值。

　　3、遏制违法理论，该理论的确立主要是为了明确非法证据排除证据的范围，属于实体性内容，侦查机关行使国家公权力采用非法方法收集证据时，如不予以制止或予以程序性制裁，会导致对被调查对象人权不能有效保障，也是变相地对侦查机关滥用公权力的鼓励。应该考虑非法证据排除规则的适用应只仅限于不能适用该证据认定被告人有罪，并不应该排除该证据的其他情况下证据能力的存在与丧失。[iii]

　　三、非法证据排除程序实施性规则适用的司法实践

　　程序实施性规则是对非法证据的启动方式、排除主体、司法裁判方式以及相关救济机制缺乏可操作性的细化程序机制。

　　（一）启动方式与排除主体，启动方式是针对法庭审理过程中，同时排除主体是贯穿在刑事诉讼过程中的，关于启动方式在诉讼各阶段的排除主体和启动方式如何。

　　 非法证据排除启动方式在我国奉行职权模式的情况下，分为两种情况，第一，法院依职权主动调查证据合法性；第二，当事人向法院提交申请书或申请笔录及相关线索或材料，新《刑事诉讼法》并没有明确应提交怎么样的线索和材料，根据《高检规则》第75条第1款规定的“公诉人可以要求被告人以及辩护人提供相关线索和材料应作严格的限制缩小解释”，仅指被告人及其辩护人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容即足以启动非法证据的审查排除程序，而不能简单地将提交相关线索或材料理解为被告负有证明责任或者是完全的举证责任倒置。

　　 侦查阶段，公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条规定，在侦查机关发现有应当排除的证据，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。但是，该规定并没有规定非法证据具体由谁负责，对于侦查机关来说，若通过非法手段收集证据与其排除非法证据在逻辑上具有矛盾关系，换句话说，如果侦查机关承办人能够真正做到主动排除自己收集的非法证据，那么侦查机关在办案过程中可能就不会通过非法手段获取犯罪嫌疑人有罪的证据。审查起诉阶段，检察机关作为国家法律监督机关和国家公诉机关，有义务审查侦查机关移送的案卷中是否存在非法证据，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的颁布，人民检察院排除非法证据的可操作性已经大为增强。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》颁布之后，法院作为中立者从理论上显然更适合承担排除非法证据的重任。控辩双方向法庭所提交的各种证据只要符合法定的形式和种类，就可以直接呈现在事实裁判者的面前，进而成为控辩双方质证和辩论的对象。这也正是因为我国刑事诉讼法没有明确区分预审法官和庭审法官的情况下，让法官接触到非法证据，从而判断案件事实，而这将有可能为非法证据排除规则的贯彻落实蒙上一层阴影。

　　（二）司法裁判方式，我国现行司法体制下，法院裁判阶段，法律适用和案件事实同时由同一名法官或者合议庭审查，程序性裁判与实体性裁判在同一诉讼程序中一体进行。法官不仅对证据的合法性问题进行审查，同时审查案件实体事实。这种情况很难让人信服法官会公正不偏不倚的，法官能够不受可能存在的非法证据的影响而作出公正的审判，最高人民法院的司法解释，排除非法证据是指“不得作为认定被告人有罪的根据”，而不是禁止事实裁判者接触检察机关向法院提供的非法证据。[iv]对此建议我国应该建立预审法官制度，由预审法官负责程序性争议的裁决，庭审法官审查裁判实体性争议，从而实现程序性裁判与实体性裁判的分离，为非法证据排除规则的适用营造最基本的制度环境。

　　（三）权利救济机制，尽管“无救济则无权利”是一条古老的法律谚语，但是在近现代，这条谚语早已成为家喻户晓的法律公理。救济对于权利的作用显而易见。如果公民的权利在遭到侵犯的情况下得不到相应的救济，那么这不仅会损害公民的合法权益，而且有可能激起他人侵犯权利的欲望。本文分为审查起诉阶段和审判阶段权利救济，第一、审查起诉阶段，对检察机关审查处理结果的救济程序，相关立法未予以明确规定。基于《高检规则》第68条第3款的规定，对人民检察院的处理决定不服的，向上一级人民检察院再次进行报案、控告、举报。现行立法未明确规定审查起诉阶段非法证据排除的救济程序的情况下，应该允许当事人向上一级检察院再次进行报案、控告、举报。以最大限度维护犯罪嫌疑人、被告人的宪法性权利。第二、法庭审判阶段，新《刑事诉讼法》没有对非法证据排除的当事人救济程序作出规定。被告人、辩护人申请启动非法证据排除规则，已提出证据，且达到一个理性的法官对案件证据合法性“合理怀疑”的程度。[v]但法庭并没有启动非法证据排除程序，对此辩护方如果不服，应通过何种方式进行救济，又或者辩护方对法庭不予以排除非法证据的决定不服的，针对以上两种情况该如何救济，建议规定当事人可以在上诉阶段提出，二审法院应当先行组织合议庭对当事人的请求进行审查，如果确实符合非法证据排除的条件，应当发回重审，建议针对非法证据排除规则申请被拒绝而建立“程序性上诉”从而更好地使当事人的权利得到救济。

　　（四）证明责任的分配，证明责任分配是非法证据排除规则能否得到贯彻落实的一个核心要素。根据证明责任分配的理论，检察机关应当对证据的合法性承担证明责任。虽然辩护方对非法取证行为不承担证明责任，但是为了提高诉讼效率和防止滥用权力，辩护方在申请非法证据排除时应该承担非法证据排除规则的争议点责任，用以促使法院启动非法证据排除调查程序。[vi]新《刑事诉讼法》规定辩护方应提交相关线索、材料或者证据，现行法律规定如此的证明责任，但是现行法律并没有对相关线索、材料或者证据的具体含义作出明确界定的情况下，是否启动非法证据排除规则调查程序则完全掌握在法官自由裁量权上，证明责任和线索、证据的具体含义是环环相扣的，缺一不可的，这就强烈建议从法律层面规定什么样的线索、材料和证据足以启动非法证据排除程序。

　　四、建构中国模式下的非法证据排除程序实施性规则

　　　　 通过新《刑事诉讼法》和不断的刑事司法改革，我国非法证据规则在制度层面无疑已经取得了突破性的进展。我国的非法证据排除规则在排除主体、排除程序、排除范围等诸多方面有所规定，尽管我国独有的非法证据排除规则具有一定的理论基础和现实意义，非法证据排除规则下的启动方式、排除主体、司法裁判方式、相关权利救济等内容都应做程序性规则建构，启动方式责任分配应建立在合理规定被告人及其辩护方提交相关线索和材料缩小解释的条件下，只需要提供非法取证人员、时间、地点、方式等内容即可启动非法证据排除程序，再由法院依职权调取相关材料予以综合裁判。排除主体方面应建立预审法官和庭审法官制度，从而做到程序性裁判与实体性裁判分离制度。同时我国法官不习惯于甚至不愿意通过公开听审的方式当庭形成裁判结论，而是热衷于在庭审之外通过对控方案卷材料的书面审查对案件作出相应的裁判结果。如果庭审法官通过书面审查控方移送的案卷材料，能够初步作出自认为正确的裁判结论，或者对检察机关移送的非法证据将有可能沦为一种可有可无的事情。新《刑事诉讼法》第56条的规定，法庭应该针对非法证据排除问题展开专门的法庭调查和辩论，然而这种程序是镶嵌在以解决被告人定罪量刑为目标的法庭审理之中的，再加上控方可以随意使用各种书面材料，因此，有关非法证据是否排除的程序性问题难免不会被淹没在各种书面材料是否真实可靠地问题之中，所以建立预审法官审查程序性争议、庭审法官审查实体性争议就显得很有必要。

　　五、结语

　　新《刑事诉讼法》非法证据排除规则在程序性规则的建构中存在的不足，虽然我国非法证据排除规则在立法上取得了显著进步，但是从司法实践来看，我国非法证据排除规则并没有因立法上显著进步而明显改变，这不仅体现在大量非法证据无法得到排除，而且与非法证据排除程序性规则不完善难以被启动密切相关。而辩护方的非法证据排除申请之所以难以申请，与现行法律未明确规定线索、证据等含义，更重要的是证明责任分配不明确，程序性诉权的缺失具有极大的关系，鉴于本文篇幅有限，只是对于非法证据排除的主体、启动方式、司法裁判方式、权利救济等程序规则如何完善建构作出阐述，希望以上论述对建构非法证据排除程序实施性规则有所益处，对防止冤假错案、刑讯逼供案件起到作用，进而充分发挥非法证据排除规则的功能。