一、保安处分的概念

　　刑法的主要作用是惩罚犯罪，最大限度地保护法益。所以，它更多强调的是刑罚处罚性，不法行为发生后所应受到的法律制裁。但是，随着社会文明的进步，世界各国刑法呈现出轻刑化与非监禁化的趋势，保安处分是指国家在行使刑罚权之外，对有人身危险性、有犯罪倾向的人采取的一种防卫措施，也是维护社会秩序、预防犯罪的需要和表现。

　　（一）保安处分的理论基础

　　初期，保安处分多应用于未成年人犯罪，1899年美国颁布《少年法院法》，其中对未成年人犯罪的规定是以保护处分代替刑罚，开创了“以教代刑”的少年刑法传统。[1]18世纪末，普鲁士刑法的创建者Klein首先提出了保安处分的理论，他认为，“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确定内容，而保安处分则具有以行为者的人身危险性为基准而科处的不定期的内容”。[2] 1933年，德国引入了刑法之外的与罪责无关的保安处分制度。为保护居民免受违法犯罪行为的侵害，国家依靠刑法的同时，更加注重预防作用，有必要在对行为人实施犯罪行为的同一个刑事诉讼中，同步判处适合与预防这些犯罪的保安处分。[3]诚然，保安处分也是一种剥夺自由的措施，但它不同于重罪重罚的罪行法定原则，适用上也因具体案件的不同而呈现出个案的差异性，它更多侧重于犯罪的预防，或者说避免将来可能实施的侵害。这种存在有积极合理的成分，但也会带来一些量刑、制裁、时限方面的裁判自由化。

　　（二）保安处分在我国的源起与应用

　　对于刑罚，我国一直遵循惩治与教育的方针政策，保安处分也基于这一层面而有了产生和发展的基础，有不少学者主张保安处分刑法化，以增加预防犯罪的制度供给。因为传统的报应型刑罚论很难让我们有信心、有想法去积极的寻找刑罚之外对违法行为的处置措施，而我国的此类措施只有很少一部分规定在刑法之中，大部分由政府实施并见于行政法中，如针对未成年人的劳动教养、精神病人的强制医疗等。2013年劳动教养制度的废除，2014年演员黄海波嫖娼被收容教育6 个月，未成年人犯罪的“教育帮助感化”方针，刑罚轻缓化趋势越来越明显，保安处分的刑事立法化也有着极强的现实需要性。

　　《刑法修正案（八）》中关于禁止令的规定，可以说是刑法法规当中的保安处分，也是这一部门法的创举。《刑法修正案（八）》第三十八条、第七十二条规定：判处管制、缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。2011年5月3日，河南省开封县发生一起交通肇事，对未成年犯马某宣告缓刑的同时，禁止他在考验期限内从事机动车辆驾驶活动；同日，苏州市吴中区法院对未成年犯高某在一起抢劫案中宣告缓刑，同时禁止其在缓刑考验期间进入网吧；5月3日，浙江省余姚市法院对被告人马某在一起挪用资金案中宣告缓刑，同时禁止其在公司、企业、其他组织中从事经济管理及与财会有关活动。然而，禁止令的适用数量在一个月后急速下滑。北京市朝阳区法院判处管制、宣告缓刑1575名犯罪分子，适用“禁止令”仅5人；重庆市五中院判决适用禁止令15件20人，只有6个基层法院适用过禁止令；江西省抚州两级法院适用禁止令不到5件， 11个基层法院中，大多数从未适用过。[4]这是保安处分刑法化所直面的问题，理论有渐趋成熟的发展势头，至于在实践当中如何适用以及如何更好的将犯罪与刑罚连接，是需要大量时间并不断摸索的。

　　（三）从业禁止与保安处分

　　在我国，对于保安处分刑法学界的认识不一，大部分学者主张保安处分是刑事

　　制裁的一部分，也有的认为它是行政措施的刑事处分或行政性质的处分。保安处分大致可分为:（一）剥夺自由的，如监护隔离、收容矫正、强制治疗等；（二）不剥夺自由的，如禁止就业，禁止出入娱乐场所、驱逐出境、社区矫正、少年保护处分等；（三）对财产的保安处分，如没收物品、撤销营业执照、善行保证等。[5]随着保安处分措施的相对完善，《刑法修正案（八）》对于禁止令的规定正式将这一理念和措施刑法制度化，《刑法修正案( 九)》关于“从业禁止”的相关规定使保安处分这一概念得到了进一步的深化。

　　《刑法修正案( 九)》第37 条：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。”对于“从业禁止”是否是保安处分措施，理论学界也存在不同的看法。有人认为从业禁止是刑罚，甚至直接规定为附加刑。有的认为从业禁止是一种资格刑，如剥夺担任某种职务从事相关行业的资格。再就是认为从业禁止符合保安处分的本质，是从预防犯罪的角度而实施的国家处分，这是一种保安处分。本文从保安处分的角度出发，结合相关案例分析，探索从业禁止这一非刑罚处罚方式在预防犯罪方面的积极意义及其局限性。

　　二、刑法修正案（九）中的从业禁止与法律后果

　　（一）法律后果概述

　　关于犯罪后的法律后果，一般以有责性为前提，在此基础上的法律后果无疑是刑罚，行为人做了不该做的或者禁止做的，以法律为依据承担否定性的结果。由于实践当中犯罪原因的多重性及结果的多元化，一般将法律后果分为刑罚与非刑罚，构成了犯罪后果的双轨制。保安处分作为法律后果的一种形式，有的学者把它看成非刑罚法律后果的一种类别，不以责任为前提，有的学者将保安处分作为第三种法律后果而单独列出，也即存在“一元论”与“二元论”。一元论者认为，保安处分与刑罚并用或者选择适用，视改善的效果而定。在欧洲和东方国家地区，一元论和二元论已经很难被分清，二者取长补短，相互影响。[6]非刑罚法律后果是刑罚的必要补充，对于保护被害人的合法权益、预防犯罪、维护社会主义法制有重要作用。在以免除刑罚为前提条件下，分为两类：一类是对违法行为宣告有罪的同时，不判处刑罚却给予一定的刑罚处罚；一类是对违法行为单纯宣告有罪，无刑罚也无非刑罚处罚。

　　从预防犯罪的角度看，刑罚通过威吓、隔离等实现一般预防和特殊预防，而保安处分着重对人身危险性的防卫，通过特殊方式来实现特殊预防的目的。非刑罚适用于具有轻微犯罪情节的人， 保安处分对任何有犯罪危险的人都适用，应用范围更加广泛，更能预防犯罪行为的发生。

　　对于保安处分的适用前提，存在着不同的看法。一种看法是保安处分适用于两种情形：一是行为违法但不构成犯罪，如不满16周岁的人非法拘禁或精神病患者故意杀人；二是行为完全构成犯罪，接受刑罚处罚的同时也采取保安处分措施，如禁止令的适用。另一种看法是单纯以预防为目的，防止犯罪行为的发生，手段多是感化、矫正、医疗等。适用对象既包括有犯罪行为的人，也包括有犯罪嫌疑的人，一般意义上的保安处分理念大致如此，适用范围相对更加广泛，但第一种观点更从刑法的角度侧重了保安处分作为法律后果的一种实施状态。对于《刑法修正案（九）》的从业禁止，兼并了刑罚与预防的特征，在一定程度上体现了刑法的威慑性。

　　（二）保安处分案例探析

　　2014年11月，睢宁县人民检察院就该县法院对一起生产销售有毒有害食品案判决提起抗诉，要求法院在判处被告人缓刑时应同时宣告禁止令，这是一起要求增加禁止令的抗诉案件。检察院的抗诉理由认为，根据2013年5月4日起实施的《最高人民检察院、最高人民法院<关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》的第十八条规定：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。但是一审法院在对原审被告人沙某宣布缓刑时，未同时宣告禁止令，系适用法律错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，检察院特提出抗诉。

　　2015年4月10日，东莞市第二人民法院针对5宗销售假药案对成人用品店店主进行了集中宣判。法院以“低价购入高价卖出假壮阳药”的理由发出了药品从业禁止令，在缓刑考验期内禁止其从事药品生产、销售及相关活动。

　　《刑法修正案（九）》自2015年11月1日起正式施行，草案在2014年10月首次提交全国人大常委会审议。对于上述案例一，虽然涉及“禁止从事食品生产、销售及相关活动”，可以看作从业禁止，但当时并没有相关说法，所以处罚依据是禁止令，也即《刑法修正案（八）》的相关规定，检察院提起抗诉的依据却是最高检、最高法联合发布的司法解释。可以清楚的看到，解释中对于禁止令的宣告用了“应当”，是与缓刑同时适用的，但我们不能说在缓刑的时候执行禁止令便是在执行缓刑。那么这里的禁止令可以看作是刑罚，但它规定的是职业方面的禁止行为，有预防再犯罪的现实意义，从这个意义上说与保安处分是并行不悖的，这也是《刑法修正案（九）》加入了从业禁止这一保安处分的重大意义。案例二，以修正案草案为蓝本，也是草案公布后的首个从业禁止判决，针对食品、药品的从业禁止是无可厚非的，但需要说明一点，保安处分是一种宽缓的法律后果承担形式，区别于刑罚处罚，不能简单的等同于刑罚，刑法中新增从业禁止的规定也是用了“可以”一词，非强制性实施手段，出于预防再犯罪的目的，不同于上述司法解释关于禁止令的规定。至于对从业禁止，在《刑法修正案（九）》之后是否会出台对应的司法解释还未可知，这也是区别刑法对保安处分的立意与刑罚制裁性要求所不能忽视的环节。

　　三、保安处分的适用原则及对法律后果的完善

　　在之前的论述中我们可以看出，保安处分作为非刑罚化法律后果的一种，有着

　　存在并扩大适用领域的积极意义，但从实践上来看，成效并不明显，如第一部分看到的禁止令的适用案例。它是法律后果的一种完善，需要在应用与探索中不断丰富与发展。

　　（一） 保安处分所应遵循的相关原则

　　　　合理性原则。在德国，关于保安处分所适用的原则直接规定在刑法典之中，为适用保安处分提供正当化依据的同时，限制和约束不合法度的处理。对人身危险性的判断，对将来实施相类似行为可能性的判断，法官要在多种影响因素的关系中去寻求最为合理、最为适当的路径作为判决的依据，既要体现公正性，降低社会风险，又要考虑行为人的二次改造，以真正降低犯罪率。这一原则的适用还要与法律解释方法相结合，在可能规定于刑法条文中的越来越多的保安处分，扩大或缩小适用范围都要遵从理性，明确适用范围，以减少保安处分措施所带来的弊端。

　　限度性原则。从业禁止的保安处分是预防再犯危险而加以适用，一般情况下以剥夺嫌疑人的人身自由和经济来源为基础，同时增加了再就业的困难。所以，应该在适用上有一定的限度，不能无节制的自由裁量。如德国学者指出，如果一名教师因授课时猥亵男孩被法院判处禁止执业，那么该保安处分措施禁止的是该教师为男孩授课的资格，不能当然剥夺给其他成年人或女孩的授课资格。如果从这个角度来分析，我们在第三部分所阐述的案例二就值得商榷了，犯罪分子从事的是成人用品行业，以出卖假“壮阳药”谋取利润，被判禁止“从事药品生产、销售及相关活动”，是不是可以说这一从业禁止有不合理之处呢？应将从业禁止限定在“成人药品”而不扩大于所有药品行业呢？所以说，在面对个案时还是要结合再犯危险及对社会的影响程度来看的，要在一定的限度范围之内适用。

　　（二）保安处分对法律后果的完善

　　从类型上丰富法律后果。无论是将保安处分作为非刑罚法律后果的一种，还是将保安处分单独作为法律后果的一种形式，都不可否认保安处分作为刑罚轻刑化法律后果存在的重要意义。无论是《刑法修正案（八）》的禁止令，还是《刑法修正案（九）》中关于从业禁止的规定，保安处分会是一个更加宽泛的概念，刑罚处罚性与非刑罚处理方式要求的进一步结合，使保安处分在适用前提与取得相应的法律后果上会更加严谨适用。

　　从广度上发展法律后果。保安处分可以在一定程度上弥补刑罚的不足，刑事制裁措施对未成年人及精神病这类无责任能力人无法周全适用，我国现行刑罚约束措施也是有纰漏的，保安处分恰好弥补了这种缺陷，可以对推定的危险采取保护措施，对具有人身危险性的嫌疑分子进行管制。

　　从效果上完善法律后果。保安处分是由惩罚型刑罚向教育型刑罚转化的结果，是刑法科学化与人道化的标志。保安处分通过消除危险分子人身危险的潜在性，达到预防犯罪、遏制犯罪的目的。在与刑罚同步执行的过程中，将刑事制裁与非刑罚处理模式完整结合，既可以达到惩防的效果，又体现了刑法的震慑作用。

　　参考文献：

　　[1] 《<中华人民共和国刑法修正案（八）>条文说明、立法理由及相关规定》，全国人大常委会制工作会刑法室编，北京大学出版社，2011年3月。

　　[2] 《中华人民共和国刑法修正案（九）解读》,全国人大常委会法制工作委员会刑法室编，中国法制出版社，2015年10月。　

　　[3]《世界刑法保安处分比较学》，翁腾环著，商务印书馆，2014年7月。

　　 [4]参见张明楷教授讲《刑法修正案（九）》。