一、实现刑罚梯度和衡平的必要考量

　　　 （一）刑罚梯度和衡平中实现刑罚目的

　　制定刑法的直接目的在于通过对实施犯罪的人处以刑罚，进而保护刑法所应保护之社会关系，刑法对法律关系的保护是有一定必要的，而不是任性随意的，刑罚的发动必须以公平和正义为根本价值追求。[1]刑罚体系对犯罪行为所设置的法定刑及刑种是个技术性的问题，法定刑的设置应保持犯罪行为与刑罚相对称，正如贝卡利亚在其著作中说到的，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们对犯罪的力量就会越强，相应的制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要犯罪与刑罚的相对称。[2]基于此贝卡利亚依据行为的社会危害程度，把这些行为分为若干等级，由最轻微的非正义的行为到最高级直接毁灭社会的行为，在这一区间内包含了所有侵害公共利益的犯罪行为，将这些犯罪行为依据其所造成的社会危害之严重程度由高到低进行排列，便形成了犯罪的阶梯，与之相应的，也应该形成一个由最强到最弱的刑罚阶梯。刑法中对刑罚的设置，设置时首先要考虑犯罪行为的具体情况。

　　针对此以上谈的内容，本文主要探讨的是贪污贿赂犯罪，贪污贿赂罪是本属于同类客体，即为国家的廉政建设制度，贝卡利亚谈到的由最强到最弱的刑罚阶梯问题，针对贪污贿赂犯罪，本文提出贪污贿赂类犯罪刑罚梯度，同样不规则、不均衡的刑罚不适合实现刑罚的目的，李洁教授认为不均衡的刑罚意味着相同情况异样处理，违背最起码的形式公正，当然更谈不上实质合理。[3]不均衡的刑罚使刑罚失去法的性质而成为一种任性，无论这种任性是以何种名义实施的，都不能成为公正的表现。至此在建立刑罚梯度的情况下，亦要建立刑罚体系的衡平。

　　　 （二）刑罚梯度和衡平中罪责刑法定

　　刑罚梯度完善和衡平都强调一个罪，刑罚必须要与行为人的责任相均衡，谈到罪责刑又牵扯到刑罚的目的理论，鉴于本文篇幅有限不再就争议问题进行展开讨论，刑罚对每类犯罪、每个犯罪行为都有其法律赋有的正当性根据，刑罚的正当化根据同样是罪责刑法定的正当化根据，更是个案量刑与个案行刑的正当化根据，举例说明是量刑指导意见，处以什么样的刑罚，是根据犯罪行为、情节恶劣程度、社会危害性等因素综合考量的，量刑意见并没有区分各种量刑情节的根据与作用，对各种量刑情节简单地“采用同向向量相加、逆向向量相减的方法”[4]，此种计算模式只是量刑规范化的一种模式，但规范化并不必然代表着形成梯度、达到衡平，本文认为量刑规范化是走向刑罚梯度的必要一步，但仅仅刑罚规范化是远远不够的，是很难达到刑罚整体形成梯度，进而在刑罚梯度之间形成一种衡平。

　　我国现行《刑法》将罪责刑相适应原则写入刑法中[5]，这也就是要求法定刑的配置要与犯罪行为的社会危害性及行为人刑事责任的大小相协调、相均衡，针对本文所探讨的问题，那就是贪污贿赂犯罪刑罚要形成一个相对完善的梯度空间，在梯度空间的基础上达到衡平。

　　　　（三）现行刑法及司法解释中刑罚梯度

　　2015年8月29日，第12届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过了《刑法修正案(九)》(以下简称“修九”)，并于2015年11月1日生效施行，刑九对贪污、贿赂类犯罪进一步完善了刑罚配置，增加了财产刑罚，或并处罚金，或并处没收财产，或并处罚金或者没收财产，提高刑法的惩治与预防功效。修改了贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准，将原标准由“唯数额”模式修改为“概括性数额+具体情节”模式。修改后贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准将由“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”及“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”三个基本档次组成，并且对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的仍然保留死刑，本次刑法修订充分考虑了前述问题，改变了原来立法过于僵化的做法，将过去“唯数额”模式改为“概括性数额+具体情节”模式，使个案认定呈现相对开放的状态，进而给司法机关定罪量刑留下了足够裁量空间，此外对重特大贪污受贿犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子规定了可以终身监禁的措施。应当强调的是，只是刑罚执行环节中的一种措施，不是一个新的刑种，它的对象只是针对贪污受贿被判处死缓的犯罪分子在具体执行中的一个特殊的措施，不是一个新的刑种就不属于刑罚的一个类型，同样也不影响构建刑罚梯度，所以说刑九的修订只是对贪污贿赂犯罪来说改变唯数额的，增加一种措施，并没有影响之前固有的刑罚梯度，2016年4月18日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》针对贪污贿赂犯罪办案中如何把握问题，出台了具体细节，基本上也是在刑九的基础上具体化了，明确了从重情节和数额，使办案过程中有法可依，但也同样面临一个问题就是并未根本改变刑罚梯度。

　　二、刑罚梯度完善的必要性

　　（一）刑罚梯度的完善是预防犯罪的需要

　　古典功利论认为刑罚的目的是为了预防犯罪，预防犯罪的必要限度就是确定罪刑均衡的标准。贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》被认为是现代刑法理论的奠基之作，该书反复强调罪刑均衡，他从人类的“道德情感”以及预防犯罪的需要等多角度论证罪刑均衡的重要性，认为“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”。贝卡里亚还煞费苦心地设计了罪刑阶梯，并认为“刑罚不但应当从强度上与犯罪相对称，也应该从实施刑罚的方式上与犯罪相对称”，以更好地发挥刑罚的威慑效果。因为刑罚与犯罪的这种对称性和相似性“特别有利于人们把犯罪同刑罚的报应进行对比。

　　　　刑法本身应当具有预测可能性，也是刑罚罪刑法定原则的要求，可预测性直接事关社会秩序问题，可渗透到社会的可控性、稳定性。人们能够预测到自己的行为会有什么样的法律后果，即法律行为和法律后果，人们能够依据设计好的刑罚梯度有信心地预见到相应的犯罪行为科处什么样的刑罚，对刑罚有一种预期，从而预防犯罪，完善的刑罚梯度可以有效预防贪污贿赂犯罪，形成社会的可控性和社会生活的稳定性，即达成一种“可能的而且良好的”社会秩序。

　　　　（二）现行立法与司法实践的需要

　　我国刑法根据犯罪同类客体的不同 , 依照从重到轻的大致原则 , 顺序排列了10大类犯罪, 在每类犯罪中 , 也依此原则, 从重到轻排列各具体犯罪。 这已经反映了刑法对犯罪梯度的需要。值得强调的是我国法律规定的犯罪排列顺序, 仅仅是极其初步的犯罪排列。 所对应的刑罚梯度也仅仅停留在初级阶段，第八章贪污贿赂罪，贪污罪和受贿罪其犯罪客体、危害性均不同,可是这两个罪的刑罚设置确基本相同，我们对贪污罪和受贿罪的危害性缺乏根本的认识，对相应的刑罚也只仅限于数额和情节的程度，不利于科学合理的惩罚犯罪，具体都有哪些不足上面已经讲到了，有我们有必要建立犯罪梯度。即使建立这种梯度具有某些缺陷, 也比在犯罪与刑罚之间争论罪刑相适应问题更有意义，更能适应立法和司法实践的需要。

　　　　（三）刑罚之间衡平的需要

　　　　建立完善的刑罚梯度其实就是为了初步达到刑罚之间的衡平，我们现阶段可以容易地建立起刑罚的梯度，但如何达到衡平确实不易，以我国刑法为例, 在第 33条规定了从重到轻的主刑种类, 在第 34 条规定了从轻到重的附加刑种类, 从而建立起刑罚体系。我们可以说 , 我国的刑罚梯度已经由立法确立。在刑罚梯度的确立问题上, 即使在世界范围内, 我们也会取得较为一致的共识:剥夺生命的刑罚重于剥夺自由的刑罚; 剥夺自由的刑罚重于限制自由的刑罚;剥夺自由的刑罚重于剥夺财产的刑罚等等。所以说, 刑罚的梯度是天然存在的, 它来自于人的本能体验。我们都不会去争论死刑严厉还是无期徒刑严厉的问题,。[6]我国现阶段的刑罚梯度只是简单以刑法总则和分则条款中予以规定几种刑罚，这种刑罚梯度是不完善的，在处罚犯罪时，尤其是处罚贪污贿赂类犯罪时缺乏应有的刑罚种类。

　　三、建立刑罚梯度的原则

　　(一)区分社会危害性是建立刑罚梯度的基础原则

　　犯罪的社会危害性是我国刑法理论对犯罪特征的认识之一 ,而且是最重要的特征。我们所说的社会危害性则是建立在对罪的较为全面的认识基础上的。它首先是对犯罪行为危害后果的客观评价，其次, 也要对行为人的主观恶性进行评价，综合了主客观评价，最后，这种评价是从社会价值的整体出发的 在具体评价过程中，本文将社会危害性分解为行为的侵害性与社会主体意志的不相容性。即“犯罪行为的侵害性 , 既可以表现为对一定客体造成实质危害性。

　　刑种与犯罪行为社会危害性之间的关系，在犯罪行为社会危害性与刑罚种类的对应关系上，有一种抽象的认识就是犯罪行为的社会危害性与刑罚的严厉程度是成正比的，在这种对应关系前提下，罪与刑的对应才有了可能，只有根本上区分不同罪的社会危害性才能科学合理的建立刑罚梯度。

　　　　(二)罪刑法定是建立刑罚梯度的核心原则

　　　　我国刑法规定了三个刑法原则，包括罪刑法定原则、罪刑均衡、罪刑平等，在这三个刑法基本原则中居于最关键、最核心的位置，罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，陈兴良教授指出罪刑法定是以限制国家的刑罚权为内容的，具有限制机能，限制机能是为了防止国家司法权的滥用保障人权，人权保障是罪刑法定所追求的终极价值，建立刑罚梯度与衡平的核心必须是罪刑法定原则，只有遵循罪刑法定，刑罚梯度才有依据，才能最终达到衡平。

　　　　(三)同种罪刑罚之间衡平原则是建立刑罚梯度的关键原则

　　同属于相同客体的罪当然要依据相同的刑罚，反之不同属于相同客体的罪之间当然不能依据相同的刑罚，同样在同种罪刑罚之间，制定刑罚的直接目的在于通过对实施犯罪的人处以刑罚，进而保护刑罚所应保护之社会关系。[7]刑罚对社会关系的保护一定是必要有限度的，这种限度就限定在适用什么样的刑罚，处以什么样的刑罚必须以公平和正义为根本价值追求，除了要体现公平和正义，刑罚的设置要体现衡平，所以建立刑罚梯度就是为了形成一个刑罚阶梯，将这些犯罪行为所对应的刑罚由高到低进行有序排列。

　　四、刑罚梯度的完善与衡平的建议

　　我国刑法建构的由数额与情节构成的贪污贿赂犯罪刑罚体系包括四级刑罚梯度，其中，犯罪数额是建构刑罚体系梯度关系的基本依据，决定刑罚量的基本配置，属罪量标准中的基本定量因素；而犯罪情节则对已设定的基准刑罚起调节作用，包括本刑罚梯度内调节与本刑罚梯度外调节，属罪量标准中的变量因素，共同决定具体案件的刑罚量定。现行贪污贿赂犯罪刑罚体系面临的最大危机，并不完全决定于罪刑规范规定本身，还在于因执法底线退缩而导致的规制能力欠缺，其中最易对犯罪规制能力产生负面影响的则是刑罚梯度中死刑适用标准问题。刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范所规定的死刑适用罪量条件，涉及定量因素（贪污贿赂数额需达到300万元以上）与变量因素（“情节特别严重”条件）两个方面，其定量因素易于确定，在具体运行中仅是统一执法限度的问题，而其中的变量因素因立法未予明确规定，从而对“情节特别严重”指称内容的不同判断，便成为决定能否适用死刑的关键，针对以上本文提出完善刑罚梯度的如下建议。

　　（一）平衡罪刑条款之间的内在关系、提高刑法评价的效益

　　罪刑规范构成要件要素内容与刑罚配置体系的协调，是实现罪刑规范高效运行的基础，如果罪刑条款规范之间都达不到平衡协调，避免因不同构成要素的重合或交叉，造成对危害行为的反复过滤，扩大罪刑规范的张力，提高罪刑规范的评价效益。同时，在不同贪污贿赂犯罪罪刑规范的刑罚配置上，应强化协调性的要求，以进一步提高刑法评价的效益。对中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范，在构成要件要素与刑罚体系建构协调性的完善，应当实现：（1）修正犯罪主体要件具体要素与客观要件中“利用职务上的便利”要素重复评价的状况，减少构成要件要素的过滤次数，扩大刑法评价的范围。（2）在受贿罪不同行为方式的设计中，扩大可能介人实施受贿犯罪主体范围的规定，将可能参与利用公职人员公共职权实施受贿犯罪的关系人全部纳人刑法调整的范围，或者直接借鉴《联合国反腐败公约》中所采用的“直接或者间接向公职人员……”的规范模式，减少规范要素的内容。（3）在贪污贿赂犯罪体系的刑罚配置方面，缩小刑法对国家工作人员贪污贿赂犯罪与非国家工作人员贪污贿赂犯罪的刑罚配置梯度，解决二类犯罪刑罚配置标准差异过大而造成的司法操作障碍。（4）协调贪污受贿犯，罪与相关腐败犯罪的刑罚配置关系，适当加重相关腐败犯罪的法定刑幅度，提高规制效益。[8]

　　（二）适当细化规范适用标准，确保实现刑罚规范的立法意旨

　　刑罚规范所规定的刑罚适用标准是立法主旨的具体贯彻与体现，确保刑罚适用标准在司法中的实现，是确保犯罪规制能力的前提。刑罚规范关于刑罚适用标准的规定，在总体上包括积极标准与消极标准两种基本类型，前者明确规定适用该罪刑关系的基本条件，后者则对何种情形下应否定该罪刑关系适用做出明确规定，以警惕和预防因司法擅断而导致的立法主旨的落空，以及罪刑规范在极易对犯罪的规制能力产生消极影响的犯罪（如高官等特殊群体人员贪污贿赂犯罪）中的适用。对此，有必要对贪污贿赂犯罪中最高刑的适用标准，做出严格的积极标准与消极标准规定。就我国现行刑法罪刑规范的规定而言，主要是贪污贿赂罪的死刑适用标准问题，我们认为，在立法保留将死刑作为惩治贪污贿赂犯罪的刑罚的情况下，有必要在立法中对其适用的一般标准做出规定，以防止与杜绝司法适用中的任意化，确保刑法立法主旨的实现。

　　（三）修正现行刑法罚则同用模式

　　较之贪污罪，受贿罪的法益具有抽象性，从而将犯罪数额作为贪污罪与受贿罪的刑罚配置基点，既混淆了二者之间的评价标准，也无法与刑法的规制目的相契合，更是造成司法实践中对受贿罪大量采用“退赃从轻”处罚的原因，应调整罚则同用模式及其所倡导的处罚理念，提高刑法规制的效能。

　　贪污罪的客体是职务行为的廉洁性和公私财产所有权，贪污行为的行为方式是将属于所在单位的财物据为己有，贪污的财物数额越大说明行为人的社会危害性就越大，其职务行为的廉洁性和公私财产所有权（客体）所受到的损害或侵害程度就越严重，以贪污数额和情节来划分刑罚梯度有一定的合理性，而受贿罪以犯罪数额为划分刑罚梯度的主要依据缺乏充分的理论依据，从司法实践来看，受贿罪的隐蔽性导致很多受贿财物的数额难以查实，司法人员疲于收集受贿数额方面的证据，所以受贿罪更加注重对犯罪情节的考量。台湾的《贪污治罪条例》作为反贪污贿赂的特别法，对受贿罪规定的法定刑，其严厉程度大大超过了刑法对受贿罪所规定的法定刑。每种情形所对应的自由刑期限都大大增加，罚金刑的数额也大幅度的提升，建议概括性的规定受贿罪的情形之社会危害性，分别设置法定刑。

　　（四）增加梯度空间中刑罚的种类

　　我国现行《刑法》中贪污罪和受贿罪的立法模式中，刑罚梯度中由最低刑罚到最高刑罚。刑罚梯度是依据金额和情节不同划分了不同法定刑档次，每个法定刑档次中依据一定的数额和情节分别设有升、降格法定刑。在这种模式下，如何在有限的条款中将不同罪刑阶段法定刑的设定做到全面、准确的表述，建立刑罚梯度时设定法定刑，必须考虑罪刑阶段之间的衔接关系，只需根据某种情形下的具体行为可能达到的危害性之最低到最高程度的判断，针对贪污罪和受贿罪之间的刑罚梯度，刑罚梯度的建立促进衡平，在刑罚梯度空间中可以适当增加资格刑，资格刑并非死刑、有期徒刑一样，是一种具体的刑种名称，而是一种形象称谓，资格刑的设置应考虑两点，一是在构建的刑罚梯度中处于什么位置，二是资格刑内容及适用范围。本文鉴于篇幅有限不再探讨具体内容和适用范围，我国现行刑法中资格刑只局限在剥夺政治权利，内容设定单一、不全面，可以考虑与贪污罪和受贿罪相对应的特定资格刑体系以充实刑罚梯度，制定出的资格刑可以附加也可以单独适用。另外罚金刑的适用应针对不同的犯罪类型合理设计不同罪刑阶段的罚金数额并在充分研究、设定罚金与自由刑刑期之间的换算标准的基础上，确立罚金刑易科制度，同时建议在立法时要考虑贪污罪和受贿罪相应社会危害性、客体的不同，各自刑种之间刑罚梯度，刑罚梯度做到罪责刑相适应和刑罚个别化。有利于促进刑罚衡平。